0141: Неустойка и задатък / neustoyka i zadatak.

Неустойката и задатъкът са предмет на облигационните отношения вследствие на неизпълнение. Общото между тях е, че и двете са понятия свързани с договорната отговорност, че и двете представляват определена имуществена ценност и имат акцесорен характер. Относно характеристиките на неустойката и задатъка, то и двете имат обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция.

При задатъка има и една допълнителна функция, доказателствена, която съществено отличава задатъка от неустойката.
Двете понятия са доста различни и сравнение между тях може да се прави само в областта, в която се прилагат, договорната отговорност и по това, че и двете преставляват имущественна ценност.
В обезпечителните функции на двете понятия има съществена разлика. Докато при неустойката обезпечението може да бъде наложено за цялостно или частично, или непълно, или недобро изпълнение, то при задатъка то може да е само за основно неизпълнение на насрещната страна. При неустойката обезпечителното действие се разпростира само върху кредитора ( той бива обезпечен при неизпълнение), а при задатъка това обезпечение е двустрастнно, в зависимост от това коя страна не е изпълнила.
КРЕДИТОР  ↔  ДЛЪЖНИК – при задатък
КРЕДИТОР  → ДЛЪЖНИК – при неустойка, при деликт на длъжника
При обезщетитителната функция отново има съществена разлика. И двете понятия служат за обезщетение, но при задатъка то е глобално и се свързва с главното задължение, т.е. ако то не се изпълни виновната страна дължи като обезщетение задатъка. Докато неустойката, освен че може да касае главното задължение, тя може да се отнася и за отделна престация, която е част от общият договор, ако е уговорена в самото главно задължение. И отново неустойката касае само кредитора (дължи се на него от длъжника), докато действието на задатъка ще настъпи при виновно неизпълнение на някоя от двете страни.
 Относно санкционната функция, то и двете понятия представляват форма на санкция с тази разлика, че неустойката може да се кумулира с обезщетението за вредите, ако това е уговорено в договора, докато задатъкът не може да се кумулира и е санкция при чисто неизпълнение, т.е. несключване на договора. Не би следвало при даден задатък и несключване на договора, по който е даден, той да се кумулира с други неустойки от неизпълнение, защото тази първа гаранция се дава за да се гарантира сключването на договора. Ако той не се сключи тя се губи или се дължи в двоен размер, но действието на неустойката за неизпълнение не се стартира, защото фактически договарът не е бил подписан, няма основание да се дължи неустойка защото неустойката следва главното задължение, но то не се е състояло.
Определянето размера на задатъка и неустойката става чрез принципа на договорната свобода на страните. Законово тези две понятия са уредени в ЗЗД (чл.92 и чл.93), като границите на размер не се определят. При неустойката размерът може да бъде променян след нейното изрично определяне в главното задължение. Този размер може да се увеличава или намалява, във всеки момент, при съответните условия. Тя е едно изключително гъвкаво понятие, което може да търпи промени, намаляване или увеличаване, както произтичащи от самият договор, така и при съединяването й с други неустойки. При задатъка, след определянето му и след възникване на обстоятелствата, нужни за да породи той действие, неговият размер не може да бъде намаляван, а единствено увеличаван и то с точно определена стойност – двойно. Иначе казано, веднъж определен задатъка  като стойност не би могъл да се измени, с изключение на случая, когато той може да се увеличи двойно или да бъде приспаднат от изпълнението.
Интересен е случая, когато е даден задатък, договорът е подписан и е започнато изпълнение. До тук е ясно, че задатъкът, който е обезпечил неговото сключване не би следвало да „влезе” в действие, защото той е даден за обезпечението на неговото сключване и като обезпечение за изпълнението. А тъй като те са се състояли, следва той да бъде върнат. Ако обаче имаме лошо, непълно или частично изпълнение и изправната страна не иска разваляне на договора, а неговото изпълнение, то тя може да търси обезщетение за вреди по общият ред, т.е. по ГПК – чл. 93(2) ЗЗД. Какво се случва тогава с договорения задатък? Трябва ли да се върне или ще се дължи, плюс вредите от лошото изпълнение?
Задатъкът трябва да бъде върнат и да бъдат потърсени само обезщетението за вреди, защото ролята на задатъка е била обезпечение на договора, и неговото изпълнение. Договорът е сключен, добре или зле, изпълнение има, с което основната и специфична функция само за задатъка, доказателствената, е изпълнена и всички други вреди настъпили по време на изпълнението и след неговото приключване оформят друг институт, а именно неустойката, ако такава е договорена в договора като цяло и/или за определена претенция по него. Не е редно да се дължи едновременно и задатък и неустойка, т.к. неустойката, може да е определена само за дадена част, а задатъкът касае целият главен договор. Ако е уговорен и задатък и неустойка за един договор, и ако и двете касаят целият договор, то в случай на каквото и да е изпълнение задатъкът би трябвало да се върне и да остане действието само на неустойката, ако се наложи. Или иначе казано, задатъкът гарантира сключването на договора преди реалното му сключване и изпълнението му до край без да се интересува от начина на изпълнение. Неустойката е много по-гъвкава, ако е уговорена изрично и възниква само след спиране на започнато изпълнението, лошо такова или друга причина свързана с изпълнението. Тя се интересува и от начина, по който то се е случило, защото във всеки един момент нейният размер може да претърпи промени.
Нормата за определяне размера на задатъка при неизпълнение е императивно определен в закона – двоен размер от неизправната страна, ако другата е дала задатъка или задържането му, ако неизправната го е дала. Докато размерът на неустойката не е определен в закона с изрично императивна норма, а е подчинен изцяло на свободната договореност между страните. Размерът на неустойката може да се променя при прекомерност, като не се вижда императивност в закона, чл. 93(2), защото не са установени граници или количество. Само ако длъжникът поиска от съда да намали прекомерният й размер, тя би могла да се промени, но по преценка на самият съд или вещо лице, т.е. според обстоятелствата и доказателствата. Това е една евентуална възможност, а не императивно закрепена норма и промяна на всяка цена. Това е форма на независим контрол или експертен критерий. Или тя е императивна с това, че е в закона, но нейното действие е след преценка, а не по изрична форма.
------------------------------------------------